CONTROLLO ANALOGO

 

La Regione Abruzzo esercita su Abruzzo Sviluppo un “controllo analogo” così come previsto dalla normativa di riferimento, e gli affidamenti vengono realizzati attraverso la disciplina dell’"in house providing".
Per "in house providing" (traduzione letterale “gestione in proprio”) si intende quel modello di organizzazione e gestione dei pubblici servizi (erogazione di servizi, forniture, lavori) che le pubbliche amministrazioni adottano attraverso propri organismi, cioè senza ricorrere al libero mercato.
Il problema degli appalti in house nasce per il contrasto tra le procedure utilizzate per l’assegnazione degli appalti da parte delle pubbliche amministrazioni e la rigida disciplina del dritto comunitario: in sostanza il diritto comunitario pone dei paletti affinché l’aggiudicazione non falsi “il normale gioco della concorrenza” evitando procedure ad evidenza pubblica.
L’elusione di tali norme si sostanzia nell’affidamento diretto dell’incarico.
Per garantire la libertà di accesso al mercato degli appalti a chiunque sia interessato, il diritto dell’Unione Europea prevede che vengano rispettate le procedure previste dalle varie direttive (es. direttiva 93/36 sugli appalti pubblici di forniture) e comunque che non siano violati i principi generali del diritto comunitario e le norme del Trattato CE sulle libertà economiche fondamentali (articoli: 39, 43, 49,ecc..) e sulla concorrenza (articoli 85, 86, 87).
Il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità vieta agli Stati di discriminare un possibile concorrente, escludendolo dal mercato riducendone sensibilmente l’operatività, sulla base della sua nazionalità.
Esso è l’anima della normativa comunitaria dal momento che la “selezione concorrenziale” sembra essere lo strumento più adeguato per perseguire il fine della tutela dei consumatori e dell’aumento della qualità dei servizi; e ciò non può prescindere dall’effettiva apertura del mercato a tutti.
Agli enti concedenti si applica anche il principio della parità di trattamento tra offerenti, anche in assenza di discriminazione sulla base della nazionalità. In proposito si sottolinea il parere della Corte in occasione del caso Parking Brixen in cui si spiega che il principio della parità di trattamento degli offerenti discende dagli articoli 43 e 49 TCE e che ha lo scopo di consentire che tutti i concorrenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, a prescindere dalla loro nazionalità.
Corollario necessario ai due principi sopraccitati è costituito dall’obbligo di trasparenza che grava sull’ente pubblico.
Tale principio è sancito anche a livello nazionale in quanto la Costituzione della Repubblica Italiana all’articolo 97 identifica le prerogative  della pubblica amministrazione nel buon andamento e nell’imparzialità; da questo articolo si è mossa copiosa giurisprudenza che ha confermato l’imprescindibilità dell’obbligo di trasparenza da parte delle pubbliche amministrazioni affinché le procedure per l’aggiudicazione e la concessione degli appalti dei servizi , anche pubblici, raggiungano un livello di limpidezza sempre più alto.
A livello comunitario invece l’obbligo di trasparenza si concreta nel dovere di garantire ad ogni offerente un adeguato livello di pubblicità, che consenta un accesso al mercato in un regime di “normale” concorrenza; e l’imparzialità delle procedure di aggiudicazione rappresenta un presupposto necessario.
Negli ultimi anni, in mancanza di una hard law che segnasse i limiti invalicabili entro i quali è possibile effettuare un affidamento diretto (c.d. in house providing), la giurisprudenza comunitaria si è cimentata nella “creazione” dei requisiti necessari man mano che si presentavano casi concreti.
L’origine di tale giurisprudenza comunitaria è nella nota vicenda “Teckal” (18.11.1999 in causa C-107/98), in essa la Corte di Giustizia ha delineato le condizioni in base alle quali un’amministrazione aggiudicatrice può procedere all’affidamento di un servizio senza dover ricorrere al previo espletamento di procedure ad evidenza pubblica chiarendo che, ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, ciò può avvenire “qualora l’ente locale (amministrazione aggiudicatrice) eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.

Due sono, pertanto, i criteri cumulativi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria atti a giustificare la sottrazione di un servizio all’ambito di operatività delle regole dell’evidenza pubblica: la circostanza che l’affidamento abbia luogo in favore di soggetti che, sebbene giuridicamente distinti dall’amministrazione aggiudicatrice, costituiscano elementi del sistema che a tale amministrazione fanno capo essendo soggetti a “controllo analogo” e il fatto che il destinatario dell’appalto svolga la parte più importante della propria attività in favore dell’amministrazione o delle amministrazioni che la controllano.
Si deve verificare, sostanzialmente, “una sorta di amministrazione indiretta, nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affidataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente a operazioni in favore di questo” (TAR Campania, Sez. I, 30/3/2005 n.2784).
Il Consiglio di Stato, sez VI, n. 168/2005 ha ritenuto che il rapporto di “controllo analogo” è perfezionato allorquando tra amministrazione aggiudicatrice e società aggiudicataria sussista “un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie…”.
Il TAR Campania, sez. I, n. 2784/2005 è dell’avviso che “il soggetto gestore deve sostanzialmente essere configurato come una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta e autonoma rispetto all’apparato organizzativo dell’ente: deve, in altri termini, determinarsi una sorta di ”amministrazione indiretta", nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sulla attività della società affidataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo…Si deve dunque verificare se i rapporti organizzativi e funzionali tra ente e società a capitale pubblico siano tali da realizzare in concreto questa assimilazione e tale indagine dovrà incentrarsi sull’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società…".
Analogamente si sono espressi il TAR Friuli Venezia Giulia 15.7.2005 n. 634 e il TAR Sardegna, 2.8.2005 n. 1729, i quali hanno affermato che può ritenersi “raggiunto l’obiettivo di consentire il controllo qualora esista ”una forma penetrante di controllo, che investe non solo gli atti di gestione straordinaria, ma anche, in parte rilevante, la gestione ordinaria e gli organi stessi" della società.

Cercando di riassumere meglio, l’affidamento in house costituisce un mezzo mediante cui la p.a., allo scopo di reperire beni o servizi, utilizza soggetti sottoposti al suo totale controllo.
Esso rappresenta un’alternativa all’applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti e servizi pubblici, che viene esclusa a causa della “assenza di terzietà” del soggetto affidatario rispetto al soggetto affidante.
In altre parole, il fatto che l’affidatario costituisca parte integrante dell’organizzazione dell’affidante permette di derogare alla normativa comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica e di procedere all'affidamento diretto in house.

Abruzzo Sviluppo SpA ha implementato un modello di controllo analogo on-line, la cui azione non viene realizzata esclusivamente in fase progettuale o di rendicontazione (ex ante e ex post), ma anche e soprattutto in fase realizzativa (in itinere) essendo garantito all’Ente appaltante un processo di continua e autonoma verifica attraverso il libero accesso a tutta la documentazione attestante e comprovante le procedure di qualità interne